张红:请托关系之民法规制
2018年10月10日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
请托是一种约定,牵涉合同效力、费用归属、缔约过失等问题,应受民法规制。由于民法规范对此付之阙如,民法规制请托应通过民事裁判为之,因势利导以厚植法治社会之根基。中南财经政法大学法学院张红教授在《请托关系之民法规制》一文中在合同效力判定的基础上,辅之以个案衡量,区别适用“返还”“不法原因给付”不予返还和“收缴”三种模式。
一、请托类型及法院裁判进路

(一)请托类型
  由案例的呈现,实践中的请托类型包括:
  就业、晋升等铨叙请托(此类请托是否属于民事受案范围、请托行为效力是司法实践中的主要审查点),入学请托(请托法律关系认定、效力与请托费用归属是法院审查之重点),关说请托(除请托之效力、裁判依据等共有之争议点外,该类型案件中独特之处尤应注意:首先,如请托事项合法,如罪犯之追捕等,其效力何如?其次,请托费用由受托人垫付,受托人可否索要),办证、办资请托,借名请托,媒体公关请托,暴力讨债请托,枪手请托等。

(二)裁判进路
  对于请托问题,由于缺乏最高人民法院相关案例,其司法态度尚不得而知,但从本文收集的这些案例来看,基本上可总结为下列六种处理进路:

其一,有裁判认为,不应适用《民法通则》《合同法》等民事法律处理请托,形成一劳永逸解决请托案件之进路:以请托涉嫌行贿受贿、欺诈等刑事犯罪,并非民事案件受案范围为由,驳回当事人起诉。  

其二,一些法院根据案件中请托具体情形,以“请托悖俗却不构成犯罪,双方应自省”为由认定请托合法,形成第二种裁判进路:请托并未构成犯罪,亦未对公共利益有实际损害,故请托行为有效。有违善良风俗者,双方自省足矣,相关财物按约定处理或依举证由法院酌定。法院之所以认为请托悖俗却无碍其效力,可能缘于“道德义务法律化”之担忧而无奈为之。中国社会乃人情社会,请托之风由来已久,裁判受此影响认为评价请托仅为道德事务,法律理应缄默,实属情有可原。  

其三,有裁判认为,请托给付系不当得利,应予返还,是为第三种裁判进路。具言之,法院认为受托人并未兑现其承诺,于请托人处取得财物无法律依据,受托人因有收益及请托人之损失,应依《民法通则》第92条,返还该不当得利。此种裁判路径表面并无破绽,深究则不免疑窦丛生:首先,受托人依请托,从请托人处获取财物之行为为何无法律依据?其次,受托人是否因请托事项未完成而丧失取得财物之法律依据?再次,构成不当得利之要件为不当得利人取得不当利益,但受托人是否存在得利之情形?最后,依不当得利规则是否可以取得良好的社会效果?  

其四,实践中因请托人在给予受托人财物时,多要求受托人出具欠条、收条,在请托事项未完成后,诉至法院要求还款,是故法院以民间借贷之裁判规则处理请托债务,形成了第四种裁判进路。在此种裁判路径内部更显分歧:或认为合法债务应予以保护;或认为欠条代表新债权债务关系之形成,系为债务更改,亦应得到保护;或认为此项债务系不法原因之债,不受法律保护。  

其五,实务上多数法院以请托效力为切入点,依民事行为无效或合同无效规则,先判定请托无效,后依据无效后相关规则厘定请托财物之归属,是为第五种裁判进路。但此种裁判路径内部依然存在种种分歧:首先裁判依据各异,民法基本原则如民事权益受法律保护原则、公序良俗原则,以及《合同法》第52条第2至5项均被不同法院作为裁判依据。其次,对民事法律行为无效后的法律后果以及相应裁判依据选择不一,判定返还、过错分担、收缴之案例均存在。

其六,有些法院以请托给付系不法原因给付为由,认定请托费用不应返还,形成第六种裁判进路。不法原因给付乃当事人基于违反强行法或者公序良俗的原因而为的给付,此制度肇始于罗马之“不道德的返还诉”,我国现行民法并无不法原因给付制度,实务上处置请托时却已出现依不法原因给付进行裁判之案例,可见法官认为在审理请托案件时,现行法律应存在卡尔·拉伦茨所言的“规整漏洞”,即对于请托现行法律缺乏适当规则予以调整,故不得不转向“不法原因给付”这一法理并借鉴域外法经验进行裁判。

多种裁判路径之形成源于现今处理请托时混乱的司法实践现状,法官在缺乏充分的理论证成下,或轻易拒绝受理、驳回诉求;或裁判标准各异,依据不一;为实现“个案正义”,或选择跳出现行法律规定转向法理与外国法中寻找依据。由此,疑窦再生,对于请托之规制,现行民法是否应予介入?如介入,现行民法中何者可作为统一的规制条款是为恰当?

 

二、请托关系民法规制之正当性

(一)请托关系应受民法规制

实务上,民法介入请托关系之最大担忧在于两点:首先,在并不构成犯罪的情形下,请托浓厚的伦理道德属性是否会成为民法介入并予以规制的阻碍?质言之,请托违背善良风俗并不能对其效力有实质性影响,应仅在道德领域评价请托行为,双方自省即可,民法有无介入必要?其次,如请托涉嫌行贿受贿等刑事犯罪,此时应适用刑法进行规制,民法规制是否可行?

以民法规制请托洵有必要,裁判者缘于“道德义务法律化”之担忧而认为请托仅为道德事务,法律不应置喙之观点诚属不当。

首先,无论东西方,请托浓厚的伦理道德属性并未成为法律介入调整之阻碍,尤其在古代中国,更是针对请托明文立法以求抑遏。

其次,现代民法中均设有公序良俗条款以便民法在恰当之时灵活应对道德问题,法律与道德并非完全割裂,我国立法者亦将是否违背善良风俗作为衡量民事行为效力之要素。是故,法院如遇请托等违背善良风俗之行为时,不应简单认为请托属人情伦理范畴,排除适用民法,决不可以“双方应自省”敷衍行事。

最后,刑法之适用,须在请托导致行贿、受贿、“枪手”替考等犯罪之情形下,但因请托之隐秘且多不涉刑事,多数请托很难被定性为犯罪;请托之人情属性会使人情往来和行贿、受贿之间的界限极难区分,请托双方往往能逃避刑事制裁;最重要的是,现今受托人多为掮客,难以构成犯罪,仅依靠刑法规制请托存在盲区。自律固然是第一位,但目前形势下,洵需“他律”,即对请托双方进行规制,而民法此时介入,通过对请托进行民事评价,调整双方财产关系,洵有必要。

民法规制请托亦具备可行性。其一,请托纠纷确实属于民法调整范围。请托乃法律行为之一种,请托双方作为平等民事主体,因请托行为而生财产关系,如生纠纷,查《民法总则》以及《民法通则》第2条、《民事诉讼法》第3条、《民事诉讼法》第119条之规定,应属民事案件受案范围。其二,实务上大多数请托案件很难进入刑事案件管辖范围,需由民法进行规制。典型案例中有数起请托人报案却最终未予立案之案例,即使法院询问公安机关意见,亦未有民事案件转为刑事案件。  

(二)民法上的请托关系系委托合同

实务中,如何认定请托双方之法律关系存有争议,有不法原因给付之债、不当得利、民间借贷、居间关系、委托关系等几种观点。笔者认为应将由请托行为形成之法律关系定性为委托关系。

其一,裁判以不法原因给付之债,或以不法给付不受法律保护为由驳回起诉并不妥当。首先,驳回起诉之举显然失当。法官不能放弃判定法律行为无效之权力,不应仅依当事人诉请而被动审查法律行为效力,须首先主动审查法律行为效力,此为法律赋予法官之义务。其次,将不法原因给付与债合称为不法原因之债,难谓妥当。赌债非债,请托之债亦非债,既认为因请托而形成债务之借贷行为违反公序良俗,则该请托或借贷行为当依《民法通则》第58条第5项归于无效,双方根本不生债之关系,又何来不法原因之债?又岂仅驳回起诉剥夺请托人请求权而止?再次,法院将不法原因给付作为民事案件案由,并非最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》中所列举的案由。最后,不法原因给付应为终局性给付,过渡性给付并不能适用于不法原因给付,此类案件费用归属之争,除“好处费”“报酬”应为终局性给付外,委托费用乃过渡性给付,请托人可能将费用给予他人,故无论不法原因给付或不法原因给付之债皆不能概括请托之法律关系,诚无适用空间。

其二,依《民法通则》第92条认定请托关系为不当得利,利用不当得利之规则规制请托显失妥当。首先,受托人多为掮客,财物均用于请托,如无私存,不当受益何从谈起,定性为不当得利纠纷未能囊括案件之法律关系。其次,认定不当得利须证明财物之取得无合法依据或事后丧失合法依据,但请托人自愿给予受托人财物,外观合法,如若论证不当得利存在,必须证明请托无效,此为案件关键点所在,即请托效力问题。故,请托案件应定性为确认民事行为效力纠纷或合同效力纠纷而非不当得利纠纷,即使当事人以不当得利、返还财产、物权保护等诉由诉至法院,法院只能以确认请托效力作为案由,费用归属仅为请托效力确认后相应之法律后果,实质上还是法律行为效力纠纷,是故请托究是为何种法律行为,应作为考查重点。

其三,法院仅凭欠条将请托形成的债之关系认定为民间借贷,裁判合法债务或债务更改应予以保护,变相承认请托效力,实为欠妥。借条外观上反映民间借贷关系无疑,但观借条内容或庭审查明之事实,双方之间真实的意思表示并非借贷,实为委托,仅以借贷之形掩盖请托之实,如若以民间借贷定性此类案件,无疑是将非法事宜合法化,甚为不妥。债务更改系以消灭旧债务为原因,故须旧债务合法存在为前提,如若旧债务之源头即请托行为并未有效,何来债务变更一说?是故请托蕴含之法律关系终究为请托效力之判别,而非债之关系。

其四,将请托关系认定为居间关系亦不妥当。在居间合同中,居间人只是起到“引荐”作用,通常不参与委托人与第三人的关系,在“引荐”成功后,由委托人和第三人自行订立相关合同,合同关系约束双方,居间人收取一定报酬。而在请托中,受托人一般是自行找人为请托人办理入学、入职等请托事宜,属于自己为完成委托人所委托事务之行为,而非委托人与案外人之间订立合同进行引荐提供机会或媒介服务的行为。职是之故,请托应认定为委托法律关系,进而言之应为或口头或书面之委托合同,可同时适用《民法总则》《民法通则》《合同法》的相关规定,《合同法》相较之《民法通则》为特别法,《民法总则》与《合同法》相较之《民法通则》又为新法,用于判定请托效力更为恰当。



三、请托(委托)合同效力甄别

请托既为委托合同关系,其无效判定必从《合同法》第52条入手,宜对《合同法》第52条每一项进行分析,辨明其是否可作为请托无效之裁判依据。

《合同法》第52条第1项适用的关键点在于欺诈与胁迫之界定,以及国家利益之定义。请托乃基于请托人自我意志,委托人没有欺诈行为,受托人一般未出现错误认识。国家利益应为公法意义上的利益,即为国家政治、经济、军事、安全利益。本文所探讨之请托即使可能涉及欺诈,亦不可能损害国家政治、经济、军事、安全利益,故此项不宜作为判定请托无效之依据。

《合同法》第52条第2项之构成分为主、客观两个方面,主观因素为恶意串通,对于条款中“恶意串通”行为的认定,应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意,并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况,在此基础上加以综合判定。由上观之,具备损害国家、集体或者第三人利益的主观恶意此时显得十分重要。而在请托关系中,请托双方均仅仅是为自己之利益而奔波,请托人仅意欲达成入学、入职、办证等不法目的,受托人或为得到委托人支付的酬劳或是碍于与委托人之间之情谊,双方均未有恶意或故意损害国家、集体或者第三人利益,虽可能在客观上损害第三人之利益,但主观上并不属于此项要求的“恶意串通”之主观要件。故观本项之主观方面,综合当事人之主观恶意并全面分析合同,此项不适宜作为判定请托无效之依据。且如前所述,请托并不直接涉及“国家利益”,亦难涉及集体利益。于此项所指之第三人利益,笔者认为应做限缩解释为特定之第三人,如损害的是不特定的第三人利益,实质损害的是公共利益,应属《合同法》第52条第4项之范畴。实务上依据此项判定损害第三人利益合同无效也多为损害特定第三人利益,如出卖人与恶意第三人签订一房二卖的商品房买卖合同、法人与他人串通签订合同,损害特定企业利益。而此类案件如果牵涉到损害第三人利益的问题,也应是不特定的第三人,如入学请托中,在考试结果没有确定之前,其范围和具体人员不可确定,况且,请托案例中,多数请托都未达目的,所以亦不存在损害本项中第三人利益的问题。因此,请托既不符合“恶意串通”之要求,又不符合“损害国家、集体、第三人利益”之条件,故《合同法》第52条第2项以及《民法总则》第154条不宜作为依据来判定请托无效。

实务上依《合同法》第52条第3项判定请托无效之案例论证并不充分,而真正可能较具有迷惑性的是“周某案”以及“张某案”。两案均为请托双方意图通过打借条、签订房产协议等手法掩盖合同真实性质。《合同法》52条第3项之合法形式掩盖非法目的应于外在有一个合意,该合意乃虚伪表示,即与内心真实意思表示不一致的表示,故意掩盖背后存在的违法或背俗的真实合意,即以形式上合法之合同,掩盖非法的缔约目的及实际内容。例如订立基本授信合同及相关贷款合同,实为骗取银行信贷资产;或当事人之间并无真实之贸易背景,却以进口货物为名,向银行申请开立信用证,实为融资。斟酌数案,如适用此项须存在外在合法合同,存在掩盖之故意与通谋,而背后隐有违法或背俗的真实合意。反观“周某案”,借条仅仅是请托双方关于委托费用归属之约定,并未掩盖不法目的。而“张某案”中,办户口、空挂协议等目的已明文写入合同,并不存在掩盖之故意与通谋。综上,《合同法》第52条第3项和《民法总则》第146条亦不宜作为裁判依据来判定请托效力。

请托案件在排除适用《合同法》第52条第3项后,仅剩第4项和第5项或可适用。此时应先厘清这两项之关系,分清适用的先后顺序。通说认为,《合同法》第52条第5项是同条第4项的特别法。而《德国民法典》第134条和第138条亦与我国规定相似,其主流观点亦认为,“第134条是相对于第138条的特别法”。违反法律的法律行为,只适用于第134条,哪怕适用第138条构成要件上更容易。如果根据第134条不受制裁,而根据第138条受无效制裁,则适用第138条。法律是最低的道德,是道德的底线,《合同法》第52条第4项是兜底性条款,第5项是特别法,应对第4项通过规范目的的保留来做出目的限缩解释,为第5项留下适用空间。即使在适用第4项更为简单的情况下,也应首先证明适用第5项。故在探究请托效力问题时,应优先适用《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款,方得逻辑自洽。《德国民法典》第134条所规定的禁止性法律在1896年的立法理由书中曾被解释成主要是民法以外的禁令,特别是刑罚上的禁令。由此观之,我国《合同法》第52条第5项之法律、行政法规的强制性规定中法律亦应优先考虑刑事法律。如上文所言,法院在审理请托案件时,应首先要辨别此类案件是否会涉及刑事犯罪,案件当事人仅仅是与刑事案件有牵连还是案件涉及的法律关系与刑事案件为同一法律关系,如委托双方涉及共同行贿,或者受托人涉及斡旋行贿、诈骗或触犯《刑法修正案(九)》中新增的关于国家考试中替考以及组织替考等相关罪名,此时需要中止民事案件审理。但需要强调的是,如是情形,请托因违反《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款无效。审慎视之,如依据此项判定合同无效,笔者认为须满足严苛之要求。如受托人乃掮客,罪名涉及行贿罪或对非国家工作人员行贿罪,此时,必须是请托双方共同行贿,才能运用《刑法》第164条、第389条借道于《合同法》第52条第5项之规定,判定合同无效。缘由在于,如多名参与法律行为的当事人之中仅有一人的行为因法律行为的实施而构成犯罪时,法律行为的实施尚不足以构成犯罪。进而言之,只有当多名参与法律行为的当事人都触犯刑法规范,或明知或能够预见到其中一人的行为触犯刑法规范,却仍然为自己的利益实施犯罪行为时,才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释(1998)7号)第10条亦规定要求法律行为本身必须与刑事上要求的法律关系为同一法律关系时,人民法院才应中止审理,如不是同一法律关系,民事案件并不受刑事案件影响。因此,诈骗罪必须是请托人直接诈骗委托人,方可适用《刑法》中关于诈骗罪之规定判定合同无效,替考亦同。是故仅在请、受托人同时涉及刑事犯罪,则可依据《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款判定请托因违反法律强制性规定无效。

《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款之“法律”到底包不包括私法上之强制性规定尚有争议。笔者认为,区分强制性规定究属民法内、外,对于实务并无助益。首先,《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款之“法律”,并未有司法解释明确限定必须是刑法。立法对此未有关注,理论界之讨论值得商榷。其次,我国民法诸多条款混合较强“公”的因素。在这一特殊背景下,依旧去严格区分民法内的强制性规定与民法外的强制性规定而异其效力就更无价值了。最后,实务中已运用民法内强制性规定进行判案,如《合同法》第329条。故,此强制性规定应包括民法强制性规定。但,如何寻找民法内效力性强制性规定又成理论、实践上之共同难题。通说认为,首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定违反后果是合同无效;其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的,也应当认定该规定是效力规范。笔者对这一辨识方法心存疑惑,如若合同有效将损害社会公共利益,那合同因《合同法》第52条第4项之规定而无效,此判断逻辑是先推出合同无效,后认定此规定为效力性强制性规定,而正确推理模式应为先认定效力性强制性规定,后推出合同无效。两者之间这种不合逻辑之倒推,倒不如直接依据合同违背公共利益认定其无效。若要依据私法强制性规定判定合同无效,定要找出法律、行政法规之效力性强制性规定。笔者收集到与考试、机关事业单位竞聘等有关之法律法规,这些规定很多并非私法,且都是管制请托一方当事人,与请托行为没有直接联系,与合同效力没有任何关系,而具体涉及此类请托之规范多为地方性法规、教育部规章甚至其他规范性文件,依据合同法相关解释,不能作为判断合同效力的依据。且规范仅仅为了教育招生、公务员选拔秩序管理的禁止规范,对违反其行为之私法上的后果未作涉猎。实务中,诸多法院对认为当事人诉请之依据不属于效力性强制性规定,如《高等教育法》第19条。是故,如果适用《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款须有法律与行政法规上与之明确相关的效力性强制性规定作为依据,在私法内,难觅此类法律、法规之踪迹,故如在请托双方并不涉及“犯罪”之时,请托不适用《合同法》第52条第5项以及《民法总则》第153条第1款。

《合同法》第52条第4项规定损害社会公共利益之合同无效。学界通说认为,我国虽未在现行法中明确采用公序良俗概念,但社会公共利益的地位和作用等同于其他立法例中的公序良俗,即社会公共利益可以解释为同时包含公共秩序和善良风俗,损害公序良俗之合同亦损害社会公共利益。而将公序良俗原则应用到具体案件审理中,必然涉及公序良俗原则的内涵。而就此各国学者众说纷纭,莫衷一是。缘为公序良俗非常抽象,其含义之把握,应在判例研究基础上予以类型化。故,本文不再探讨公序良俗之内涵,而是比照之前学者已有类型化,查究请托可否纳入公序良俗的适用范围。以下类型化以资借鉴:拉伦茨先生类型化中“双方法律行为,双方都具有违反善良风俗的目的”;我妻荣先生类型化中“违反正义观念的行为”;史尚宽先生类型化中“违反公正竞争行为”以上列举出之类型化虽止于原则,但经分析不难反现,请托均踏入抑或临近违反正义观念行为之域界,可归为违背公共秩序或善良风俗之类型化中。

仍需注意的是,如当事人为自身合法权益进行请托,效力何如?于八种类型中是否存在有效请托?此时,仍需探究其请托手段与方式是否会导致损害社会公共利益。显然,非用于获得学位、晋升职称之代写以及入学请托中依规为中、高考移民办理户口这两种请托应为有效,其他内容合法之请托仍无效。“张某某案”中,张某某乃为尽快抓捕犯罪嫌疑人而请托,虽当事人目的、请托内容并无可责性,然当事人选用之手段明显不妥,扰乱正常社会秩序,违背善良风俗,如对此内容合法之请托有所容忍,合法之事尚需用不当请托手段才可实现,久而久之,必然请托成风,难以根治。因此,即使请托内容合法,但因其手段不当,亦是对公共秩序之破坏、善良风俗之违背,应予判定无效。而在枪手请托中,如若将代写之论文用于获得学位、晋升职称,此时明显有违教育秩序与教师聘任程序,对于学校教学科研损害极深,为教师、学生以及社会大众所不齿,此时请托无效。但其他情形下之枪手代写请托乃委托作品著作权问题,请托人之著作权受法律保护,故请托效力应为有效。而在为中、高考移民办理户口之请托中,如办理程序合法合规,不存在任何不当手段与情形,请托费用为办理户口之合理花费,此请托效力与一般委托无异,效力应给予认可。实践中“蓝印案”便可参酌。综上,请托破坏公共秩序,违背善良风俗,对于社会公共利益有明显之损害。由上观之,请托合同依据《合同法》第52条第4项即《民法总则》第153条第2款判定合同无效应作为当下民法规制请托之依据。


  

(责任编辑:蔡蔚然,未经授权不得转载)



文献链接:《请托关系之民法规制》

[ 参考文献 ]

本文选编自张红:《请托关系之民法规制》,载《法学家》2018年第5期。
【作者简介】张红,中南财经政法大学法学院教授。

[ 学术立场 ]
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编辑:蔡蔚然

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