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论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现
张小虎 教授
上传时间:2014-5-31
浏览次数:11047
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[摘  要]:期待可能性阻却事由所致期待可能性缺乏,是责任的消极要素。缺乏责任不同于阻却责任。我国刑法中的不可抗力与意外事件,属于缺乏责任事由而非阻却责任事由。国外刑法理论有将防卫过当与避险过当列为阻却责任事由的说法,而在我国刑法中,作为从宽处罚前提的防卫过当与避险过当不宜认作阻却责任事由。国外刑法理论与实践虽然承认超法规的期待可能性阻却事由,但我国应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内。我国《刑法》与司法解释对于家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买被拐卖妇女、受胁迫参加黑社会性质组织等行为的非罪处理,均存在基于此类行为缺乏期待可能性的意义。

[关键字]:主观责任,缺乏期待可能性,阻却责任事由

[正 文]

  

家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买
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[注释]:
本文奠基于双层多阶缩限评价的犯罪构成理论体系。立于这一犯罪论体系,犯罪成立必须具备本体构成符合与危害阻却缺乏这二个阶层要件。其中,本体构成符合为第一层次,系犯罪成立的积极评价;危害阻却缺乏为第二层次,系犯罪成立的消极评价。对此,另文详述。
[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第232页。
同注2引书,第233页;[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第571页。
也即主观责任排除事由。
[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:同注3引书,第570-571页。
首先不法意识要求行为人必须认识到行为是不法的,此外不法意识还要求认识到违反了某些规范,正是因为违反了这些规范,行为人才应受谴责。[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ-犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第224、226页。
同注6引书,第226页;《德国刑法典》(1999年)第17条的规定。
[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:同注3引书,第570-571页。
[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第315页;[日]木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣等译校,上海翻译出版公司1991年版,第294页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第240页。
在意大利刑法理论中,可原谅理由“是指某些可排除行为人主观罪过的情况”,在意大利刑法制度中表现为“排除刑罚的情节”,“这些情节具有排除行为人主观罪过的效力,从而阻却人们作出非难行为人的判断”,具体包括不可避免的对刑法规定的认识错误、执行无权审查的犯罪命令、因他人威胁而造成的紧急避险状态、不可抗拒的暴力。[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第226页。
[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:同注3引书,第575页;同注2引书,第233页。
《德国刑法典》(1999年)将合法化的紧急避险(第34条)与免责的紧急避险(第35条)分别设置。与此相应,也将正当防卫(第32条)与防卫过当(第33条)分别设置,前者为合法化的正当防卫,后者系由于惶惑害怕惊吓的防卫过当,实为免责的防卫过当。
同注2引书,第240页;[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:同注3引书,第588页。
[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第268页。尽管德日刑法理论均将防卫过当作为阻却责任的事由,但是德日刑法典对于两者的规定则不同:《德国刑法典》(1999年)第33条防卫过当的法律后果,是不负责任;《日本刑法典》(1908年)第36条第2款防卫过当的法律后果,是减轻或免除处罚。
同注2引书,第243页;[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:同注3引书,第592页。
[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:同注3引书,第600-602页。
同注2引书,第245页。
同注14引书,第268页。
[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第306-307页。
[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第112、234页。
同注20引书,第228页。
同注20引书,第112-113页。
同注20引书,第122、226页;[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃:《俄罗斯刑法教程》(总论)上卷,黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第339页。
关于偶然因果关系的含义,详见张小虎:《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社2006年版,第202页。
也即行为人失去了对于故意与过失成立所需的事实内容与规范内容的认识能力。
例如,《日本刑法典》(1908年)第36、37条针对防卫过当与避险过当所规定的“减轻或者免除刑罚”。
同注14引书,第268页。
关于刑罚适用的理论,详见张小虎:《刑罚论的比较与建构》(上卷),群众出版社2010年版,第355页。
也即此时的理论焦点在于论及责任减轻,即论及将责任减轻作为刑罚从宽的前提问题,而不是考究犯罪成立与否或者成立何种犯罪形态的问题。
关于防卫过当与避险过当的构成特征,参见同注24引书,第462、487页。
同注9引书,第240页。
同注14引书,第268-269页。
[日]木村龟二:同注9引书,第294-295页。
与责任意思所含的规范评价相对、相异。
本文认为,我国《刑法》(1997年)第3条前段的表述彰显了“法制方针”,后段的表述强调了“罪刑法定”。

出处:《比较法研究》2014年第1期

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