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论处罚条件理论及其形态消释
张小虎 教授
上传时间:2014-5-31
浏览次数:8908
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[摘  要]:构建可罚性条件的理论范畴,其核心宗旨就是为使某些事实特征可以成为在三级犯罪体系之外作为权衡刑罚必要性的因素留下余地。然而,这一犯罪构成三级要件之外的独立要件的设置是否如其所盼而有必要,在刑法理论上并非不无疑问。基于双层多阶犯罪构成理论体系,作为可罚性条件内容的事实特征可以置于双层多阶的犯罪构成之中,其所需体现的有关机能也可经由双层多阶的犯罪构成得以实现,这也是在犯罪构成理论中对于“以构成要件行为为基本线索、以具备主观责任为必要”的基本理念的坚持。

[关键字]:处罚条件,犯罪构成,形态消释

[正 文]

  

在构成要件、违法、责任的犯罪成立条件之外,德日犯罪论
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[注释]:
本题条文若无注明,特指《德国刑法典》的相应条文,下同。
对于“事后成为公务员或者仲裁人”这一要件的性质,目前日本刑法理论仍有争议,存在处罚条件说与构成要件要素说的对立。近来,“构成要件要素说”的见解日渐彰显。参见[日]木村龟二主编《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海翻译出版社1991年版,第533页;[日]大谷实著《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第457页。
犯罪构成的消极要件,系犯罪构成的否定要件。这些要件的核心意义在于,对原本存在的要件的阻却,也即通常不具要件阻却而成立犯罪,但现在存在要件阻却则犯罪不成立(承担机能);所谓消极意味着,在特殊场合当特定的事实特征具备时构成要件被阻却,而这一要件的肯定在人罪评价的进程中则是一种常态(内容指向)。
刑事古典学派巨擘费尔巴哈在1801年的刑法教科书中,用拉丁文以法谚的形式对罪刑法定原则作了精辟的表述:无法律则无刑罚;无犯罪则无刑罚;无法律规定的刑罚则无犯罪。
我国1997年《刑法》第一百五十五条曾经规定了一个没有法定刑的具体犯罪“走私固体废物罪”,之后《刑法修正案(四)》对此作了具体修正,删去了原第一百五十五条第三项的规定,在第一百五十二条第二款增设了具有罪状与法定刑的“走私废物罪”。
详见下文“处罚条件的归属”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年)第八条前段规定:“偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可以不认为是犯罪。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006年)第九条规定:“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为”,“盗窃数额虽已达到‘数额较大’的标准”,但是具有有关“轻微情节”的情形的,可以“不认为是犯罪”。
例如,我国《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……”
我国《刑法》对于未遂或中止的规定,恰恰是“从轻或者减轻处罚”(第二十三条第二款)、“应当免除处罚”、“应当减轻处罚”(第二十四条第二款)。
【参考文献】 {1}{4}[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005.690,690-691.
{2}{3}{9}{10}[德]汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.662-663 , 664-672,669,669.
{5}{8}{11}[德]约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂译.北京:法律出版社,2008. 88 -91,89,90.
{6}许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005. 105-106.
{7}[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论I—犯罪论[M].杨萌译.北京:法律出版社,2006.86.
{12}张小虎,刑罚论的比较与建构(上卷)[M].北京:群众出版社,2010.372.

出处:《河南财经政法大学学报》2014年第2期

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