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【审判名称】:香港雷铿有限公司与重庆浮图关房地产开发有限公司、重庆市兴川物业发展公司返还出资款纠纷一案
【审判程序】:一审
【案件分类】:民商法学
【公 布 号】:
【裁判文书字号】:(2004)渝高法民初字第1号
【裁判文书类型】:裁定书
【裁判时间】:二 〇 〇 四 年 十二 月 十五 日
【受理法院】:重庆市高级人民法院
【案由】:出资纠纷案

【案例全文】:






香港雷铿有限公司与重庆浮图关房地产开发有限公司、重庆市兴川物业发展公司返还出资款纠纷一案











重庆市高级人民法院



民 事 判 决 书



(2004)渝高法民初字第1号



  原告香港雷铿有限公司(LANHALL LIMITED),住所地中华人民共和国香港九龙官塘平成里6号运通楼2字楼E室。

  法定代表人穆辉,总经理。

  委托代理人鲁磊,重庆合纵律师事务所律师。

  委托代理人滕言平,重庆合纵律师事务所律师。

  被告重庆浮图关房地产开发有限公司,住所地重庆市渝中区长江一路58号(外商大厦八楼)。

  法定代表人余晓斌,董事长。

  委托代理人黄波,重庆富国律师事务所律师。

  委托代理人赵剑,男,1970年9月9日生,重庆浮图关房地产开发有限公司职工,住所地重庆市渝中区八一路263号。

  被告重庆市兴川物业发展公司,住所地重庆市渝中区长江一路58号(外商大厦八楼)。

  法定代表人余晓斌,董事长。

  委托代理人黄波,重庆富国律师事务所律师。

  委托代理人赵剑,男,1970年9月9日生,重庆浮图关房地产开发有限公司职工,住所地重庆市渝中区八一路263号。

  原告香港雷铿有限公司(下称雷铿公司)与被告重庆浮图关房地产开发有限公司(下称浮图关公司)、重庆市兴川物业发展公司(下称兴川公司)返还出资款纠纷一案,本院于2003年12月31日受理后,依法组成合议庭进行了审理。2004年2月16日,雷铿公司申请追加重庆市兴川物业发展公司(下称兴川公司)、香港丰泰投资(国际)有限公司(下称丰泰公司)、甘肃省工商经济开发公司(下称开发公司)、重庆建信会计师事务所(下称建信事务所)为共同被告,后于同年3月、10月分别撤回对上述丰泰、开发公司和建信事务所的起诉。审理期间,浮图关公司、兴川公司提出管辖权异议,本院裁定予以驳回。2004年10月20日,合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告雷铿公司的委托代理人鲁磊、滕言平,被告浮图关公司、兴川公司的委托代理人黄波、赵剑到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

  原告雷铿公司诉称:1992年8月8日,原告与成都蓉泰贸易公司重庆兴川公司(现名重庆市兴川物业发展公司)签订了《合资经营重庆浮图关房地产开发有限公司合同》,双方同意在重庆合资兴办浮图关公司,合同约定浮图关公司注册资金人民币3,000万元,其中原告作为合营外方出资1,200万元。原告从1992年11月至1993年5月分三次向被告投入资金828万元人民币和65万美元。1996年8月8日,重庆市外经贸委根据重庆兴川物业发展公司主管部门的请求,同意丰泰公司承担原合资合同中原告的权利义务,原告退出浮图关公司。根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条第2款的规定,并结合重庆市外经贸委的具体行政行为,被告应对原告的出资人民币828万元、美元65万元予以清理,并承担资金占用费,被告迄今未履行该义务。请求:1、判令被告浮图关公司对出资进行清理并返还人民币828万元、美元65万元,以清理后实际金额为准。2、判令被告浮图关公司支付资金占用费人民币772万元、美元55万元(以同期银行贷款利息计,从浮图关公司收到出资款之日至2003年10月31日止)。3、判令被告浮图关公司支付上述两项投资总和人民币1,600万元、美元120万元的银行利息(以中国人民银行同期贷款利率计算从2003年11月1日至付清之日止)。4、判令被告兴川公司对以上浮图关公司支付款项承担连带责任。5、判令被告兴川公司对以上1、2、3项请求承担清算责任和在其出资不实范围内承担赔偿责任。6、由被告浮图关公司、兴川公司承担本案诉讼费。

  为支持其请求,原告雷铿公司向本院提交了以下证据:

  1、合资经营浮图关公司合同以及中外合资经营企业批准证书、营业执照。证明:①原告与兴川公司签订的合营合同约定,原告投资1200万元、兴川公司出资1800万元组建合资企业浮图关公司,②浮图关公司于1992年9月1日成立。

  2、中国人民建设银行828万元人民币汇票、汇款委托书、进帐单; 65万美元电汇申请表、中行重庆分行转帐贷方传票、特种转帐收入传票、(申请表中文译本);验资报告书、(95)重建信会验字第039号验资报告书;浮图关公司、兴川公司对原告资金已全部到位向重庆工商局作的说明。证明:①原告向浮图关公司共缴付股东出资款人民币828万元、外汇65万美元;②原告已按合营合同约定全额出资。

  3、关于责令雷铿公司立即改正虚假出资的通知、重工商函(1995)176号;关于外方出资情况说明;浮图关公司章程(丰泰与兴川公司签订);浮图关公司变更合营外方修改合同报告的批复、重经贸函(1996)271号;中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书、1996年8月20日;(2000)贸仲裁字第0006号仲裁裁决书。证明:①重庆市工商局认定原告已向浮图关公司缴付出资;②重庆工商局认定原告向浮图关公司所出资金系借款投入;③原告于1996年8月16日因香港丰泰公司代位而退出合营公司;④浮图关公司应对原告出资予以清理返还;⑤兴川公司应对原告出资予以清理返还承担连带责任;⑥因兴川公司违约,原告不承担浮图关公司亏损。

  4、重庆市工商局吊销外商企业执照的公告(2004年1月2日《重庆商报》第四版);丰泰、兴川、开发公司组成台港澳投资企业批准证书(1999年5月2日);浮图关公司营业执照(2001年5月);台港澳投资企业联合年检报告书(1999年度);兴川公司营业执照;丰泰公司登记证。证明:①经重庆市政府批准,浮图关公司股东为兴川公司、丰泰公司、开发公司;②批准证书规定各股东出资为:兴川公司出资1,500万元人民币;开发公司出资300万元人民币;丰泰公司出资1,200万元人民币;③浮图关公司未按规定参加(接受)2002年度年检,于2004年1月2日被重庆市工商局公告吊销企业法人营业执照;④兴川公司作为浮图关公司的股东,应对浮图关公司返还原告出资款、赔偿占用原告资金给原告造成的损失承担清算责任。

  被告浮图关公司、兴川公司未向本院提交答辩意见,但为支持其抗辩,向本院提交了以下证据:

  1、解放军某部法律顾问处1995年7月2日《对浮图关房地产开发有限公司合资纠纷的意见》;2、雷铿公司向兴川公司借款830万元借据;3、兴川公司向雷铿公司汇款830万元的汇款凭证;4、中港浏洋公司登记注册的“核验注册资金报告书”;5、雷铿公司向浮图关公司汇款828万元的汇款凭证;6、雷铿公司向海口华强实业公司借款579.36万元借据;7、海口华强实业有限公司(下称华强公司)向其广州经营部汇款588万元凭证;8、华强公司广州经营部将579.36万元转入内蒙古自治区民族贸易公司广州昭君公司(下称昭君公司)的银行单证;9、昭君公司的收据;10、雷铿公司法定代表人鲍慧就调汇问题给范正强的说明信;11、华强公司委托昭君公司换汇函;12、昭君公司调汇凭据及收取手续费单据;13、昭君公司以购电梯费名义结汇单证;14、联大实业有限公司收到昭君公司购“电梯材料配件”名义款30万美元;15、新华银行香港分行30万美元入账单;16、雷铿公司收到联大实业公司从新华银行转入的30万美元(香港渣打银行单证);17、雷铿公司汇入浮图关公司30万美元申请表;18、95年6月28日谈话笔录(被谈话人张召煌);19、由鲍慧办理的转入清远市丽清房地产有限公司(下称丽清公司)款项318.2万元(昭君公司转账丽清公司100万元银行凭证、昭君公司电汇丽清公司218.2万元银行凭证);20、雷铿公司汇入浮图关公司35万美元银行申请单;21、兴川公司、华强公司《关于给香港雷铿公司两笔借款的资金来源的说明》;22、范正强《关于与香港雷铿公司合资经营的反思和检讨》;23、雷铿公司要求延期还款的函;24、重庆建信会计师事务所(95)重建信会函字第179号《关于外方实收资本人民币投资无证明问题的函》;25、重庆中信审计师事务所中信审查字(1995)75号《关于重庆浮图关房地产开发有限公司实收资本金情况的审计查证报告》;26、1995年7月6日重庆市工商局外资处《通知》;27、1995年7月6日重庆市工商局《通知》;28、重庆市工商局寄送《通知》的特快专递单据;29、1995年7月29日重庆市工商局重工商函(1995)176号《关于责令香港雷铿有限公司立即改正虚假出资的通知》;30、 1995年8月7日重庆市工商局重工商外处字(1995)2号《关于对重庆浮图关房地产开发有限公司外方虚假出资的处罚决定》;31、1996年8月16日重庆市对外经济贸易委员会重经贸函(1996)271号《重庆市经贸委关于重庆浮图关房地产开发有限公司变更合营外方修改合同报告的批复》;32、重庆市审计局渝审驻建意文(2001)9号《关于重庆浮图关房地产开发有限公司资产负债所有者权益审计意见》;33、重庆市审计局渝审文(2001)56号《关于重庆浮图关房地产开发有限公司等三军队移交地方企业的审计结果报告》;34、重庆市人民政府办公厅渝办发(2001)40号《关于做好军队企业移交工作的紧急通知》及附件《中央军委纪委给重庆市纪委的函》;35、2001年5月10日解放军某部政治部给重庆市人民政府的函;36、中国人民解放军兰州军区军事法院(2002)军兰刑初字第2号刑事判决书(被告范正强);37、兴川公司与雷铿公司签定的《合资经营重庆浮图关房地产有限公司合同》;38、解放军某部政治部《关于更换单位名称及办公地址的批复》;39、解放军某部政治部《收条》。上述证据证明:兴川公司、浮图关公司为国有独资企业,雷铿公司所谓“投资”,实为向浮图关公司借款进行虚假出资的资金划转过程;雷铿公司的请求已超过两年诉讼时效。

  2004年8月25日,在本院组织下,原告雷铿公司与被告浮图关公司、兴川公司进行了有关的证据交换并质证,双方认为需对雷铿公司828万元的银行进帐单调查核实,被告浮图关公司、兴川公司认为,与本案处理有关系的陆凯军处理情况涉及雷铿公司投资定性,需作进一步调查。

  2004年9月,本院从解放军某部纪检部调取了《彭效伦关于外方投入注册资金需提供证明的说明》,以及解放军某部政治部纪检部《浮图关、华强公司有关帐目往来纪律案件卷宗》一卷,收集到以下证据:1、2001年6月24日解放军某部关于房地产开发公司使用帐号给华强公司转帐600万元的报告;2、1996年2月5日《王幼华关于重庆浮图关房地产开发有限公司和重庆市兴川物业发展公司财务看帐报告》;3、2001年6月24调查证人邓土田笔录;4、2001年6月18日讯问范正强笔录;5、1995年12月28日彭效伦关于几笔帐务调整说明;6、浮图关公司调整与雷铿公司帐目1997年度第208号记账凭证;7、浮图关公司汇往解放军某部600万元记账凭证1993年度第A35号;8、雷铿公司汇给浮图关公司35万美元记账凭证1993年度第A30号;9、雷铿公司汇给浮图关公司30万美元记账凭证1993年度第A70号。同时,本院对有关雷铿公司转入浮图关公司828万元建设银行进帐单进行了核查,提取中国建设银行1992年11月13日有关828万元进帐单转入凭证复印件一份。上述证据材料经原被告双方质证确认,被告浮图关公司、兴川公司表示不再请求本院调取有关证据材料。

  经审理,本院查明如下基本事实:

  1992年8月8日,雷铿公司(乙方)与成都蓉泰贸易公司重庆兴川公司(甲方,后名称变更为“重庆市兴川物业发展公司”,法定代表人马文锦)签订了《合资经营重庆浮图关房地产开发有限公司合同》,合同约定浮图关公司投资总额人民币3,000万元;注册资本人民币3,000万元,各方出资为甲方1,800万元,占60%,乙方1,200万元,占40%;协议生效后30天内按各自分担比例的50%以现金存入合营公司指定的开户银行和帐户,余款在半年内以同样方式存入;合同及其附件自批准之日生效,等等。1992年9月1日,浮图关公司领取企业法人营业执照,董事长兼总经理范正强,副董事长鲍慧,副总经理马文锦(系范正强之妻),同年11月18日,合同经有关行政审批机关批准生效。

  从1992年10月至1993年5月,雷铿公司共计转入浮图关公司人民币828万元和美元65万元。1、雷铿公司转入浮图关公司828万元。1992年10月23日,浮图关公司从长江轮船公司借款1,000万元,10月29日转入兴川公司900万元,同年11月3日,以兴川公司名义将830万元电汇至雷铿公司在辽宁省沈阳市建设银行于洪支行的帐上,11月5日,雷铿公司致函兴川公司,借款830万元用于在沈阳的公司并保证30日内还款,同时要求兴川公司将款项转入辽宁省沈阳市建设银行于洪支行帐户。11月9日于洪支行确认收到830万元,11月11日,该款被作为中外合资中港浏洋公司(原东北经济技术开发中心)唯一投资款经沈阳兴华审计师事务所验资,当日,雷铿公司将830万元中的828万元以投资款名义汇往浮图关公司,浮图关公司于同年11月13日确认收到。2、雷铿公司转入浮图关公司65万美元。1993年2月16日,浮图关公司将600万元转账至解放军某部,2月19日,解放军某部确认收到该款,当日,该部按照浮图关公司的要求将该款电汇至华强公司。2月24日,华强公司电汇588万元至其广州经营部,翌日,雷铿公司以业务需要为名向华强公司出函,借款579.36万元并保证15日内归还,同时要求华强公司将579.36万元转入昭君公司帐户。1993年3月3日,华强公司出具委托书,要求昭君公司将其于同月27日转帐的579.36万元换汇68万美元。雷铿公司实际换汇两次,共换汇65万美元。即:①1993年3月19日,昭君公司以购电梯材料配件的名义将换汇所得30万美元打入香港联大实业公司在新华银行香港分行的帐户,翌日,香港联大实业公司根据雷铿公司的要求将该款转入渣打银行,3月27日,渣打银行30万美元通过纽约中行汇付至浮图关公司在中国银行重庆市中区支行开立的148250010262帐号,浮图关公司于1993年4月3日确认收到。②1993年3月23日,香港丽新公司应雷铿公司要求从渣打银行直接汇入浮图关公司在中国银行重庆市中区支行开立的148250010263帐号35万美元,浮图关公司于1993年5月6日确认收到。1993年4月8日,昭君公司应雷铿公司要求,将前一次换汇30万美元后剩余的人民币318.2万元转入丽清公司(香港丽新公司之关联公司),以冲抵香港丽新公司汇入浮图关公司的35万美元。

  1993年3月21日,浮图关公司与兴川公司致函重庆市工商局,称外方资金已全部到位,中方部分资金将在8月到位。同年6月22日,雷铿公司鲍慧致函范正强,要求延期1年还款,同时强调雷铿公司投入合资公司的主要部分是向浮图关公司及有关单位特地下发的计综合(1993)110号文。

  1994年12月31日,重庆建信会计师事务所向浮图关公司出具(95)重建信会验字第039号验资报告书,确认雷铿公司累计(向浮图关公司)投入资本1,199万元人民币。1995年2月22日,重庆建信会计师事务所向浮图关公司出具(95)重建信会验字第040号验资报告书,确认雷铿公司累计投入资本1,198.7925万元人民币,占应出资额的99.90%。

  另查明: 1995年7月6日,重庆市工商行政管理局向雷铿公司发出《通知》,要求雷铿公司对其虚假出资行为进行说明。同月10日,兴川公司和华强公司提交了《关于给香港雷铿公司两笔借款的资金来源的说明》,其主要内容为:①830万元借款是从重庆长江轮船公司集资建房款1,000万元中划出来的;②579万元借款是由华强公司内部往来款代汇票588万元给华强公司广州经营部,再支票转账579万元划昭君公司帐上。

  1995年7月17日,重庆建信会计师事务所向浮图关公司发出(95)重建信会函字第179号《关于外方实收资本人民币投资无证明问题的函》,认定“实收资本中外方投入资本金含有人民币捌百贰十捌万元未提交投资人在中国境内举办的其他外商投资企业分得的人民币利润证明”,根据外商投资企业的有关规定,对于以人民币捌百贰十捌万元作为外方资本金的投入不予认可。同月21日,重庆建信会计师事务所向浮图关公司出具(95)重建信会验字第182号验资报告,认定该所于1995年2月22日对浮图关公司1994年度会计报表审计时,发现中方投入资本金中有向其他单位借入资金作为资本金投入,不符合资本验证的有关制度规定,不予认可。确认浮图关公司中方投资人兴川公司截止1995年7月21日累计投资1,800万元,占应投入资本的100%。

  1995年7月27日,重庆中信审计师事务所受浮图关公司委托,提交了中信审查字(1995)75号《关于重庆浮图关房地产开发有限公司实收资本金情况的审计查证报告》,审计认为,兴川公司于九二年至九五年二月分九次投入浮图关公司资金共计1,797万元(含汽车1台计700万元),已计入“实收资本”,其中1,000万元系由浮图关公司“其他应付款——重庆长江轮船公司”帐上转出,根据有关规定,应予转回;雷铿公司第一次投入人民币828万元,系于1992年11月13日由沈阳市建行于洪支行雷铿公司所开帐户转入,且无该公司在中国境内举办的其他企业分得人民币利润证明。第二次投入于1993年4月3日由纽约中行信汇美元30万元;第三次于1993年5月6日由香港渣打银行汇入美元35万元,已记入“实收资本”,两笔外汇银行转帐传票均未填明付款单位名称。雷铿公司曾于1993年6月22日致函浮图关公司范正强董事长(兼海口华强公司总经理),要求延期1年归还其所借兴川公司830万元、华强公司579万元的货款,承诺以其投入浮图关公司的资金作抵押,至今两笔借款仍未归还,也未付息。结论为:兴川公司投资已全部到位;雷铿公司投入浮图关公司的资金不实。

  1995年7月29日,重庆市工商行政管理局向雷铿公司发出重工商函(1995)176号《关于责令香港雷铿有限公司立即改正虚假出资的通知》,认定雷铿公司所谓“出资”全系向中方借款,是十分严重的虚假出资,要求雷铿公司根据《中外合资企业合营各方出资的若干规定》和《公司法》的有关规定限期3日立即改正,同年8月7日,重庆市工商行政管理局重工商外处字(1995)2号处罚决定书对浮图关公司外方虚假出资作出处罚决定,认定浮图关公司及董事长范正强对外方虚假出资负有不可推卸的责任,对浮图关公司罚款2万元,直接责任人范正强罚款5千元。

  1996年3月21日,浮图关公司向重庆市工商行政管理局提交了《关于外方出资情况的说明》,称正与新投资伙伴洽谈,待洽谈成功后续办理相关手续。同年8月6日,兴川公司与丰泰公司拟定了浮图关公司新章程,1996年8月16日,重庆市对外经济贸易委员会重经贸函(1996)271号文件批复中国凯利实业兰州公司,“鉴于外方长期不能履行出资义务”,根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》,同意兴川公司与新合资方丰泰公司合资,继续经营浮图关公司。

  2001年12月11日,重庆市审计局渝审文(2001)56号审计结果报告认定,对浮图关公司实收资本审计,兴川公司投入浮图关公司1,800万元的资金来源为:一是通过向长江轮船公司借入启动资金1,000万元转入形成;二是由兴川公司用借款投入730万元;三是兴川公司以克莱斯勒轿车一辆作价70万元做固定资产投入。浮图关公司中外双方出资均为虚假出资,实收资本应为零。审计发现:为解决浮图关公司注册资金通过借入资金来作为虚假出资,产生损失高达1,000多万元人民币。其中:(1)向长航(注:长江轮船公司)借款1,000万元归还了1,239万元,… …。(2)浮图关公司由银行转帐通过原解放军某部,再通过华强公司将600万元人民币汇到雷铿公司指定的昭君公司帐上,然后由雷铿公司划款65万美元到浮图关公司帐上,折合人民币370.8万元作为外方出资,… …。重庆市审计局随后向浮图关公司发出渝审驻建意(2001)9号审计意见书。2004年1月2日,重庆市工商行政管理局吊销浮图关公司营业执照。

  再查明:1995年7月2日,解放军某部法律顾问处受某部政治部及中国凯利实业兰州公司(兴川公司的上级主管)的委托,向重庆市人民政府提交了《对浮图关房地产开发有限公司合资纠纷的意见》,认为雷铿公司向中方合资人借贷资金,冒充自有资金,甚至严重违反外汇管制,欺骗政府主管机关,请求重庆市人民政府对雷铿公司的违法行为依法进行查处。同日,浮图关公司范正强向重庆市工商行政管理局提交了《关于与香港雷铿有限公司合资经营的反思和检讨》,其内容有,“… …,香港雷铿公司先后由1992年11月和1993年2月向兴川公司借款830万元和向海口华强公司借款579万元。兴川公司和华强公司(我也是华强公司的法定代表人)认为工程建设到了关键时刻,合资伙伴有困难,我们应该帮助。所以,把资金如期借给她。这两项借款都是我经手的。… …该款项(指830万元借款)实际上是兴川公司的投资。… …”

  1996年2月5日,解放军某部纪律检查部《关于重庆浮图关房地产开发有限公司和重庆市兴川物业发展公司财务看账报告》认定:①关于“投资”828万元资金借转经过:1992年10月23日,浮图关从重庆长江轮船公司借款1,000万元,10月29日转支入兴川公司(兴川未开收据)900万元,92年11月3日由兴川电汇沈阳于洪支行,收款单位:雷铿公司830万元,92年11月13日,雷铿公司从沈阳汇入浮图关公司账户828万元作为“投资”。资金在借转过程中,兴川公司留用70万元,雷铿公司留用2万元。②关于“投资”579.36万元资金借转经过:1993年2月16日浮图关公司转支付,解放军某部预付材料款600万元,2月19日,解放军某部打收条,经手人邓土田(此款是浮图关公司第一笔贷款即93年2月12日从中行贷入700万元中支付)。

  93年2月25日借款华强公司579.36万元,浮图关公司帐务处理贷解放军某部,据范总(范正强)说,就是1993年2月16日预付解放军某部材料款600万元。93年4月7日,4月3日,中行转账贷方传票进账30万美元,当日汇率1:57045,折合人民币171.135万元;93年5月30日,5月6日,中行转账贷方传票进账35万美元,当日汇率1:57045,折合人民币199.6575万元,共计370.7925万元。范总(范正强)称购入美元汇率为1:89132,直接损失208.5675万元。

  1998年12月5日,兴川公司、浮图关公司由军队移交重庆市人民政府。1999年3月1日,重庆市人民政府将两公司转交市建委管理。1999年5月2日,浮图关公司经重庆市对外经济贸易委员会批准,再次变更投资者为兴川公司、开发公司和丰泰公司。

  1999年,中共中央纪委中纪通(1999)4号通报认定,1992年9月,陆凯某(1992年任国家计委办公厅主任,1995年任国家计委直属机关委员会常委,1998年任国家发展计划委员会副秘书长)的弟弟陆幼某和陆凯某的朋友鲍慧在香港注册成立的雷铿公司与解放军某部兴川公司在重庆开发房地产项目,雷铿公司并无资金,无分文投入。1993年初,鲍慧找到陆凯某解决资金,陆将重庆房地产项目列入《1993年基本建设计划及1994年框架计划》,由建设银行贷款3,000万元,于1994年下达到该房地产项目,贷款期1年半,至今未还。

  2001年5月10日,解放军某部政治部致函重庆市人民政府,认定兴川公司是1992年8月由某部注册登记,随后又注册登记了浮图关公司,1995年5月将隶属关系变更为解放军某部所属中国凯利实业兰州公司,1998年12月5日移交。在公司成立至移交时,没有一个单位或个人对两公司投过资,合作开发的土地由某部报经批准后提供,自始至终属军办国有企业。

  2001年6月18日,范正强在向某军事检察院的供述中称:假外商鲍慧与我们浮图关公司搞合资,当时她的资金不能到位,按国家规定,半年内注册资金不能到位,就要取消经营资格,所以鲍慧就向我提出,让我先将注册资金借给她,她半年内再将钱还给浮图关公司。为此事,我专门召开浮图关公司董事会,经研究,同意先将钱借给她,因为这600万元不能从浮图关公司直接借出去,必须转一个单位,当时考虑到了解放军某部,然后又从该部转到海口华强有限公司的。

  2002年9月27日,解放军某军事法院(2002)军兰刑初字第2号刑事判决书认定,1992年8月,由解放军某部所属成都蓉泰贸易公司重庆公司申请开办兴川公司,经济性质为全民所有制,公司注册手续载明800万元注册资金由解放军某部投入。经解放军某部批准,聘请马文锦(范正强的妻子)为公司法定代表人、经理,范正强为顾问,同年9月,范正强任浮图关公司法定代表人和总经理。同年12月,浮图关公司隶属关系转到重庆市侨办;1995年6月,兴川公司和浮图关公司的主管单位变更为中国凯利实业兰州公司,范、马同时被特招入伍并继续对公司行使经营管理职权。自兴川公司开办到变更主管单位,解放军某部没有实际投入资金。浮图关公司于1992年10月从重庆长江轮船公司借贷资金1,000万元用于经营,其合资外方始终没有实际投资。1998年12月,兴川公司和浮图关公司作为军队企业根据国家政策移交给重庆市政府部门。

  还查明:1998年7月27日,中国国际经济贸易仲裁委员会受理了雷铿公司提出的书面仲裁申请,于2000年1月31日以(2000)贸仲裁字第0006号裁决书驳回申请人的全部仲裁请求。在裁决书中表明,申请人有权依照《中外合资企业合营各方出资的若干规定》第7条第2款要求合资公司对出资予以清理,依法应予返还的予以返还;兴川公司对出资清理返还承担连带责任。

  雷铿公司代理意见认为:1、认定原告是否出资、以及出资性质的法定机构为依职权设立的国家工商行政管理机关,而不是其它超越职权的国家机关和人事、纪检部门。原告向法庭提交的第一组证据表明,原告与兴川公司合资成立的浮图关公司的性质为有限责任公司,根据公司法第27条以及公司登记管理条例第4条,认定原告出资性质的法定机关为工商行政管理机关,除工商行政机关外的其他单位均无权就原告是否出资以及出资性质作出评判。据此,被告提交的解放军某部法律顾问处1995年7月2日《对浮图关房地产开发有限公司合资纠纷的意见》、重庆市审计局渝审(2001)56号证据,均因不具备行政法律效力而没有证据效力。

  2、诉辩双方对原告向浮图关公司汇付人民币828万元、65万美元的基本事实无异议,对原告于1992年11月3向兴川公司借款830万元,于1992年11月11日将所借款中的828万元作为股东出资汇入浮图关公司的事实,以及原告于1993年4月3日、5月6日分两次向浮图关公司共汇付股东出资款65万美元的事实,应当予以确认。

  3、原告借款出资不等于没有出资。(1)重庆市工商局重工商函(1995)176号《通知》已认定原告投入浮图关公司的资金系借款出资,证明原告已向浮图关公司缴付了出资并已由重庆工商局查明,虽系借款投入,但非根本未出资。(2)不能将原告借款资金流转过程同原告用所借资金出资过程联系起来作整体分析。①货币是种类物,货币的所有权与货币的占有合一的,根据民法通则第72条规定;“财产所有权从财产交付时起转移”,华强公司借款交付给原告之时即丧失对货币占有,同时丧失出借货币所有权,原告取得借款同时,亦获得该借款所有权。简言之,“钱入谁的帐,就是谁的钱”。②原告与华强公司借款关系与原告向浮图关公司出资关系分属不同且互为独立的法律关系,前者适用民法、合同法调整,后者适用公司法、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》调整。原告向华强公司借款与原告向任何第三人(包括银行、企业、个人、兴川公司)借款在事实认定、适用法律上无本质区别。③华强公司与浮图关公司为不同独立法人,原告从华强公司借款不能推定为原告向浮图关公司借款,华强公司出借原告款项来源何处,属另外一个借款合同法律关系,与原告和华强公司之间借款无关,两者不可混淆。(3)原告向华强公司借款是为自己投资,而非代理他人投资,没有任何理由和法律依据认定原告借款出资视同原告没有出资。若被告认为原告借款出资应视为没有出资的理由成立,那么原告是否因浮图关公司不返还出资而导致原告与其债权人华强公司以及兴川公司存在的债权债务法定消灭?(4)将借款过程与出资过程作为整体进行分析而认定原告未出资,违背了合同相对性原则。①被告没有充分证据证明原告向浮图关公司投资65万美元是由原告向海口华强公司所借579.36万元人民币形成,借款与出资二者之间不存在法律上的牵连关系,不能认定原告缴付的65万美元为借款出资。②即使原告65万美元为借款出资,但本案审理的是原告请求被告返还出资之诉,不是兴川公司及华强公司请求原告返还借款之诉,根据一案一诉原则,借款纠纷不能在本案中审理。对于借款法律关系,兴川公司、华强公司不是本案当事人,不能将原告与兴川公司、华强公司之间的借款争议纳入本案审理。③如果被告观点成立,将雷铿公司借款于华强公司、华强公司借款于浮图关公司、浮图关公司借款于银行进行层层上推直至储户,以此类推无限循环,则原告和兴川公司都不是投资人,浮图关公司真正的投资人应当是全国的所有储户。更何况有关审计结果报告表明:浮图关房公司中外双方出资均为虚假出资,实收资本为零。既然如此,浮图关公司哪来资金借给他人?

  4、浮图关公司应依法对原告按照合营合同缴付的出资款及由此占用原告出资造成的利息损失(即资金占用费)予以清理后返还,兴川公司应承担连带责任。(1)原告借款出资只承担自动退出浮图关公司的行政法律后果,不改变原告如期缴付828万元人民币和65万美元出资款的民事法律事实,不丧失要求浮图关公司返还股东出资款的民事权利。(2) 根据生效的(2000)贸仲裁字第0006号仲裁裁决书,浮图关公司负有对原告出资予以清理并返还的法定义务。根据民法通则第111条、第112条第1款、第130条,浮图关公司与兴川公司还应对占用原告资金对原告造成的损失承担连带赔偿责任(资金占用损失计算附后)。(3)对兴川公司虚假出资行为未作任何处罚,有失公允。

  5、本案不存在超过诉讼时效问题。(1)原告要求浮图关公司对其缴付出资进行清理一事,重庆市外经委在有关批复中对此未作行政处理;(2)按照《出资规定》第7条第2款,浮图关公司负有清理股东出资款的法定义务,但未规定法定义务履行期限,应视为没有规定履行期限,根据民法通则第88条第2款(2)项的规定,原告有权随时要求浮图关公司清理出资,诉讼时效从原告请求清理时开始起算,不存在超过诉讼时效问题。

  浮图关公司、兴川公司代理意见认为:雷铿公司所称“出资款”实际上全部是浮图关公司自有资金,实质是为了非法占有国有资产,雷铿公司无任何理由要求清理。其诉讼请求无事实和法律依据,请求依法驳回雷铿公司的所有诉讼请求并承担本案全部诉讼费。

  1、浮图关公司属军队移交国有独资企业,雷铿公司在组建浮图关公司过程中未投入任何资金。(1)浮图关公司唯一真实的投资主体是国有企业兴川公司。根据有关审计结果报告,兴川公司为国有独资企业,其与雷铿公司签定的虚假合资经营合同至今未实际履行,雷铿公司自始至终未向浮图关公司出资。(2)在法律没有规定的情况下,按照我国法律的渊源,政策具备法律适用的属性。中共中央办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅联合印发的[1998]29号文以及四个配套文件应作为处理的依据。根据重庆市人民政府办公厅有关通知附件以及解放军某部致重庆市人民政府函,浮图关公司属军办国有企业,全部资产属国有资产。

  2、雷铿公司从未向浮图关公司投入任何资金。(1)为获取非法利益,雷铿公司与负责筹备浮图关公司成立事项的有关领导合谋进行资金划转和换汇的过程,充分证明雷铿公司没有投入任何资金。(2)根据中央纪委、国家监察部对陆某某的处理通报、雷铿公司要求延期还款的函以及《关于给香港雷铿公司两笔借款的资金来源的说明》和范正强《关于与香港雷铿有限公司合资经营的反思和检讨》,雷铿公司仅仅是凭借自己名义帮助兴川公司将浮图关公司注册为合资企业从而获取报酬,其投入的不是资金,而是批文。

  3、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,有关判决、审计、审查处理结论的证明效力大于原告出示的其它书证。(1)根据(95)重建信会函字第179号函以及中信审查字(1995)75号审计查证报告,雷铿公司所谓的投资,实际是浮图关公司的款项经若干环节划转及换汇后转回浮图关公司形成。(2)根据解放军某部法律顾问处提交重庆市人民政府的有关意见,重庆市工商行政管理局《通知》、重工商函(1995)176号《通知》以及对浮图关公司外方虚假出资作出的处罚决定,雷铿公司在组建浮图关公司过程中的虚假出资违法行为客观存在。重庆市外经贸委亦审查认定了雷铿公司虚假出资的事实。这些具体行政行为一经作出即具有法律效力,非经法定程序撤销,在该案中具有无可非议的证明力。(3)有关审计意见书和审计结果报告是相关行政机关依职权作出的公文书证,对涉及雷铿公司虚假出资的审计结论具有法律效力,由重庆市审计局对两个企业进行审计这一事实本身,足以证明兴川公司和浮图关公司均系国有企业,雷铿公司从未向浮图关公司投入任何资金。(4)中央纪委、监察部对雷铿公司的虚假出资事实的调查以及中纪通(1999)4号等相关文件对雷铿公司的虚假出资作了认定。按照我国相关法律的规定,这些相关文件均系有关机关在法律规定的职权范围内依法作出,在没有通过法定程序撤销前,应认定其具有相应的法律效力。这些文件充分证明了雷铿公司虚假出资,浮图关公司的全部资产属国有资产。(5)解放军某军事法院在对浮图关公司原负责人范正强作出的刑事判决中认定了雷铿公司虚假出资的基本事实。判决书所认定的“两公司的资产均应认定为军队国有资产”的事实,属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,无需再行举证。

  4、原告无充分依据推翻已被各有权审查处理机关认定的其在浮图关公司组建过程中虚假出资的违法事实,原告主张在开办浮图关公司过程中实际投入了资金没有事实根据和法律依据。浮图关公司从始至终都只是形式上的合资经营企业,实质上的国有企业。鉴于此,重庆市工商局已吊销了该企业的营业执照。

  5、兴川公司与雷铿公司之间的虚假合同关系,系以合法的形式掩盖非法的目的,已造成国有资产的重大损失。根据我国民法通则第58条以及相关法律、法规,该合同应属无效合同。法院对雷铿公司的非法所得应依法予以追缴。

  6、雷铿公司要求清理所谓“出资款”已过诉讼时效。(1)雷铿公司的虚假出资在1995年即被有关机关查实和认定,并受到工商机关查处。(2)从1996年8月16日重庆市外经贸委正式批复起,雷铿公司即已明知自己从形式上即不再具有浮图关公司的股东资格,对浮图关公司也不拥有任何债权。(3)根据我国民法通则第135条、行政诉讼法第41条规定,从2000年1月31日中国国际经济贸易仲裁委员会在裁决书中提示雷铿公司有权要求对其出资进行清理起,雷铿公司未在两年内向权利保护机关主张过已被审批机关认定基于虚假出资而丧失的“权利”,也未向任何人提出过清理和追收所谓“出资款”的请求,雷铿公司已丧失胜诉权。

  根据原、被告双方的诉辩,以及提供的证据及其代理意见,本案争议的焦点是:雷铿公司是否出资,其请求是否超过诉讼时效。现结合本案的证据事实以及诉辩双方的观点分析评判如下。

  本院认为:涉及本案的有关验资报告、函,前后不一致的,以在后相关部门作出更正的报告、函为准,有关验资报告与审计查证意见、报告不合的,以法定审计机关作出的审计意见、报告为据。与本案有关的相关行政机关、仲裁委员会以及解放军军事检察院、法院就有关人和事的调查、处理、定性和判决,应当结合双方当事人提交的合同、资金划转单证、信函等证据,作为认定本案事实的基本证据,本院确认其具有相应的证据效力。

  关于雷铿公司转入浮图关公司人民币828万元和美元65万元资金的性质问题。重庆建信会计师事务所(95)重建信会函字第179号函、(95)重建信会验字第182号验资报告和重庆中信审计师事务所中信审查字(1995)75号审计查证报告、重庆市审计局渝审文(2001)56号审计结果报告,以及重庆市工商行政管理局向雷铿公司发出的《通知》、重工商函(1995)176号《关于责令香港雷铿有限公司立即改正虚假出资的通知》、重工商外处字(1995)2号处罚决定书和重庆市对外经济贸易委员会271号批复对此均有清晰明确的界定,该两项转入资金非雷铿公司之自有现金,不符合对外经济贸易部、国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条第1款、第3条的规定,即:合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资,也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。从雷铿公司转入浮图关公司人民币828万元和美元65万元的实际转款过程来看,该两项转入资金亦非雷铿公司之自有资金,应当认定雷铿公司该两笔转入资金系虚假出资。

  根据兰州军区政治部纪律检查部《王幼华关于重庆浮图关房地产开发有限公司和重庆市兴川物业发展公司财务看账报告》,雷铿公司转入浮图关公司的人民币828万元和美元65万元,均系浮图关公司与雷铿公司共谋进行多次资金划转、汇兑后形成。

  其中,828万元人民币由浮图关公司“其他应付款——重庆长江轮船公司”帐上转入兴川公司1,000万元,再由浮图关公司通过兴川公司帐户按照雷铿公司的指令转入指定帐户,并最终以雷铿公司投资款名义转入浮图关公司。对此,重庆中信审计师事务所中信审查字(1995)75号审计查证报告和重庆市审计局渝审文(2001)56号审计结果报告均有明确的审计查证结论,即:兴川公司投入浮图关公司1,800万元资金来源之一,是通过向长江轮船公司借入启动资金1,000万元转入形成;浮图关公司“其他应付款——重庆长江轮船公司”帐上转入兴川公司1,000万元应予转回;浮图关公司实收资本为零。浮图关公司范正强在向重庆市工商行政管理局提交的《关于与香港雷铿有限公司合资经营的反思和检讨》中,承认830万元借款由其经手;而当时兴川公司的法定代表人是马文锦,如果是向兴川公司借款830万元,就只可能是马文锦经手,而不是浮图关公司的法定代表人范正强,雷铿公司在有关信函中向浮图关公司的法定代表人范正强提出延期还款以及承诺在不能还款时以合资公司的股份进行抵押的事实,更说明了实际出借人就是浮图关公司。这从浮图关公司的转款时间上也可得到印证,即:1992年10月29日转款1,000万元到兴川公司,同年11月3日即通过兴川公司帐户按照雷铿公司的指令转入830万元到指定帐户;其次,兴川公司成立于1992年8月,注册资本800万元,经审计“实收资本为零”,“公司工商注册时实际未投入注册资金,而是由解放军某部出具资金证明进行的工商注册”,而按照合资合同规定,兴川公司尚须在短期内投入浮图关公司1,800万元,实际上兴川公司并无资金借与雷铿公司,相反,有关证据表明浮图关公司帐上有借入的启动资金1,000万元,浮图关公司才真正具有借出资金的可能。合议庭注意到,雷铿公司“借款”发生在浮图关公司通过兴川公司将830万元转出之后,转款经手人是浮图关公司的法定代表人范正强;根据解放军某军事法院(2002)军兰刑初字第2号刑事判决书对相关事实的认定,结合雷铿公司法定代表人鲍慧致范正强的函以及范正强向解放军某军事检察院的供述,可以认定雷铿公司与浮图关公司存在共谋串通进行非法转款以虚假出资的共同故意;同时,雷铿公司为掩盖虚假出资,在沈阳成立了只有其一方出资830万元的合资企业“中港浏洋公司”,且在830万元注册资金划入当天进行虚假验资后,随即转出828万元到浮图关公司。因此,无论是兴川公司还是“中港浏洋公司”,都只是雷铿公司与浮图关公司串通进行非法转款的账户出借人。在兴川公司既无借款意思表示也无出借行为的情形下,雷铿公司向兴川公司出具借款凭条,仅仅是为掩盖浮图关公司通过兴川公司进行资金的体外循环以完成虚假投资的不真实单方意思表示,其目的在于规避国家的有关出资法律规定,骗取国家有关对合资企业税费减免等优惠政策。这从有关行政机关对浮图关公司和雷铿公司的处罚可以得到进一步的印证。据此,雷铿公司与兴川公司之间不成立借款法律关系。虽然雷铿公司与浮图关公司之间存在事实上的借款法律关系,但在转款资金具有唯一的作为雷铿公司注册资本“投资”的情形下,其本质是雷铿公司与浮图关公司的共谋非法转款行为。

  关于雷铿公司转入浮图关公司的美元65万元。根据《解放军某部关于房地产开发公司使用帐号给华强公司转帐600万元的报告》、解放军某军事检察院对证人邓土田、张召煌的调查笔录、《王幼华关于重庆浮图关房地产开发有限公司和重庆市兴川物业发展公司财务看帐报告》,以及重庆市审计局渝审文(2001)56号审计结果报告,结合雷铿公司给华强公司出具的借条、雷铿公司法定代表人鲍慧致范正强的函以及范正强的供述,65万美元系浮图关公司通过借用解放军某部账户转入华强公司600万元,并由华强公司操作换汇后转入形成。由于范正强身兼浮图关公司和其私营企业华强公司法定代表人,其可以在两个公司之间没有任何商业贸易往来的情形下轻易地实现转款,且该笔转款具有专款专用的特定目的,即:雷铿公司与浮图关公司共谋串通进行非法转款以实现雷铿公司的虚假出资。这从前述证据中所证明的浮图关公司借用部队账户并指令转款,以及范正强所交待的经浮图关公司董事会研究决定借款给雷铿公司的事实可以得到印证。在此前提下,转入华强公司的人民币600万元并非华强公司向浮图关公司的借款;合议庭注意到,根据范正强的口供,雷铿公司转入浮图关公司的外汇“投资”65万美元,是根据雷铿公司法定代表人鲍慧按照出资义务在扣除其所谓已经到位的出资后(1,200万-828万=372万元),依据当时的外汇汇率计算所需的外汇金额(372万÷5.7045=65.2117万元),由于372万元人民币无法实际换得外汇65万美元,所需人民币579.36万元的具体数目同样是雷铿公司鲍慧算出来的数字;雷铿公司出具借条的时间,是在浮图关公司于1993年2月19日将600万元转入华强公司之后的同年2月25日,并且指令转款昭君公司进行换汇;合议庭特别强调的是,范正强在供述中确认,以华强公司的名义借与雷铿公司的579.36万元就是浮图关公司转入的600万元,对此,可以从上述借条所载具体金额、时间、借款目的以及对昭君公司转款知情人张召煌的调查等得到印证,同时,范正强是华强公司的法定代表人,结合浮图关公司转款目的、金额、途径和时间等来看,范正强的口供应当视为是对华强公司向雷铿公司借款的否定,该笔借款实际由浮图关公司借出。据此,可以确认华强公司与雷铿公司之间不存在借款法律关系,两公司之间的所谓借款法律关系,仅仅是为了达到掩盖其共谋转款以实现虚假出资的目的;合议庭亦须指出的是,上述证据表明,华强公司与雷铿公司、浮图关公司均为账户借用关系,华强公司将浮图关公司600万元转款截留20余万元并根据雷铿公司指令转款换汇的行为,以及雷铿公司通过香港联大实业公司、香港丽新公司转款的行为,不影响本院对华强公司与雷铿公司之间不成立借款法律关系的性质认定,也不影响本院将浮图关公司借款雷铿公司认定为两公司共谋非法转款。

  合议庭认为,有关的仲裁裁决书并未对浮图关公司与雷铿公司的整个转款事实或者雷铿公司的出资事实进行审理,对雷铿公司是否出资亦无结论性决定,其有关裁决认为雷铿公司可以请求浮图关公司和兴川公司为相关清理返还的意见,于本案不具有证据参酌意义。雷铿公司与兴川公司、海口华强公司名为借款,实为雷铿公司与浮图关公司串通,借用账户进行非法转款以实现虚假出资,其相关借款法律关系不成立;在相关证据证明转出转入款具有一一对应关系,且具有明确的串通转款目的情形下,雷铿公司有关存在两个独立的借款法律关系、“借款出资不等于没有出资”以及“钱入谁的帐,就是谁的钱”、“钱非特定物”等相关代理意见于本案不具有说服力,其代理意见不能成立。相反,浮图关公司有关雷铿公司没有任何出资的理由,有大量的证据加以证明。雷铿公司与浮图关公司的共同转款行为属于无效民事行为,所有转出款应当返还给浮图关公司,并因此,雷铿公司出资828万元人民币、美元65万元的事实不能成立,本院对其请求不予支持。同时,由于雷铿公司出资828万元人民币、美元65万元的事实不能成立,其不具有相应的实体请求权,故对于诉讼时效的判断不具有法律意义。为此,依照《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第(四)、(五)项、第2款、第61条第1款,《中华人民共和国民事诉讼法》第128条的规定,判决如下:

  驳回雷铿公司的诉讼请求。

  案件受理费140,010元,其他诉讼费28,000元,合计168,010元,由雷铿公司承担。

  如不服本判决,雷铿公司可在判决书送达之日起三十日内,浮图关公司、兴川公司可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于中华人民共和国最高人民法院。



                   审 判 长 蒙 洪 勇

                   审 判 员 程 晓 东

                   代理审判员 吕  维

                二 〇 〇 四 年 十二 月 十五 日

                  书 记 员  张 小 波

                         周  倩













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